当然,作为执行人员,个人素质也是非常关键。
{11}参见颜梅生:《遭强奸为何反成包庇犯》,载《人民日报》1997年4月29日第11版。也就是说,舍弃原有的政治人形象从而实现法律人形象的塑造,对于一个脱胎于政治社会而欲实现法治的国家来说,是重中之重的大事。
而这种把至善当成政治理想来追求的进路往往会陷入用目的的正当性来证明手段的正当性、用理想的善开释现实的恶的误区。法律人是一种与一心为公的政治人相区别的低品味人。在以阶级斗争为指导思想的极左社会里,坚持的是亲不亲阶级分的政治原则,进而排挤了亲不亲血缘分的自然原则,这样便把自然状态下关于人的亲属和非亲属的分类硬性改变为同志和敌人的分类。李骎:《女孩醉酒遭强奸报警,收下8万元改称自愿》,资料来源:http://news. xinhuanet. com/legal/2008-05/13/content_8156897.htm,访问日期为2011年6月16日。它们都坚持公民应该无条件地服从国家,强调在公共利益面前个人没有与国家协商的资格和提出条件的可能性。
同时,受这种阶级斗争思想的指导,犯罪和刑法通常被认为是阶级斗争不可调和的产物,{10}违法犯罪分子往往是被视为反动阶级的一部分而存在的,因此追捕逃犯便被视为国家赋予每个人的一项重要的政治任务。三十多年来中国的法治建设成就显著,法治化进程稳步推进,然而我们的法治毕竟脱胎于原有的政治社会,旧的制度可以一日废弃,旧的观念却很难一日扫除。根据通说,我们大体可以将法学家或法学的任务作这样的归纳和描述:法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度,它们的性质、特点以及它们的相互关系。
指出这些不同的目的在于明了如下一点:虽然法学家与法律家具有思维模式上的同一性,但是毕竟两者具有表现上的不同。我们强调法学家与法律家具有思维尤其是思维模式的同一性,并不意味着它们的思维本身完全一致,至少在他们思维的关注重心乃至对事物的关注层次上可能有所不同,即法学家更讲求思维的逻辑性、片面性(深刻性),而法律家则更讲求思维的妥协性(所谓辩证思维)、全面性。[26][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社2004年版,第95-96页。[31]美国法学家施瓦茨在谈到美国联邦最高法院时有一个著名的说法,即最高法院既是一面镜子也是一个发动机———最高法院反映了其所作用的社会的发展,并且促使社会沿着当时占主导地位的法哲学的发展方向。
关于康德的相关分析,参见[德]康德:《判断力批判》,邓晓芒译,人民出版社2002年版,第12-16页。[13]总之,我们可以用毛泽东同志自己的话将其理论与实践的关系观概括为通过实践而发现真理,又通过实践而证实真理和发展真理。
而这不正如在理论争鸣过程中,对某个问题的理论认知是没有决然的标准一样?[29]换个角度看,我们甚至也可以证立法学家面对法律时的研究工作与法官法律适用工作具有内在的一致性。[12] 见顾红亮:《实用主义的误读———杜威哲学对中国现代哲学的影响》,华东师范大学出版社2000年版,第9-69页。当然,指出这些不同不是为了证否两者同一性的命题,这就正如民法学家与刑法学家也有很多不同,但考虑到他们在思维模式上的基本一致性,我们还是有足够的理由将他们同时归诸法学家这一上位概念之下。而只有明了、承认这一点,我们才能理解本文引言中罗列的那些现象。
(1)所谓法律人,泛指一切以法律、法学为志业的人,包括法学家和法律家。参见周赟:《当下中国法学高等教育之惑》,载周赟主编:《厦门大学法律评论》总第19辑,厦门大学出版社2012年版,第305-326页。曾经有媒体报道,有些地方人民法院正组织人手进行所谓判案软件的开发。从另一个角度看,这其实也就是将当下案件这一特殊事物归入某个或某些法律规范这一一般范畴之中的过程。
[34]根据这种认知进路,我们不妨在探讨、揭示法学家与法律家具有思维的同一性对于法律理论与实践之关系的认知意味着什么之前先来看看它不意味着什么。[12]当然,为当代中国学术界更为熟悉的则是深受马克思主义哲学影响的毛泽东思想中关于二者关系的分析:在《实践论》一文中,毛泽东同志根据他对马克思主义哲学的把握提出:只有人们的社会实践,才是人们对于外界认识的真理性标准……人在实践过程中,开始只是看到过程中各个事物的现象方面,看到各个事物的片面,看到各个事物之间的外部联系……这就叫做认识的感性阶段,就是感觉和印象的阶段……社会实践的继续,使人们在实践中引起感觉和印象的东西反复了多次,于是在人们的脑子里生起了一个认识过程中的突变(即飞跃),产生了概念……这个概念、判断和推理的阶段,在人们对于一个事物的整个认识过程中是更重要的阶段,也就是理性认识的阶段……即达到于论理的认识。
因为正如前文所述,从根本上讲只有通过法官结合一个个具体的案件,立法的规范意义才能最终得以彰显。这句话来说,他当然什么也没有提供。
[44]此处百元大钞以及小零钱借用的是德国哲学家胡塞尔的一句口头禅。[9] 二、理论与实践的表面分野:法学家与法律家的相异表象 乍看上去,法学家与法律家存在太多的不同:从工作内容上看,法学家从事的是事理认知与理论探析、争鸣的工作,而法律家则以解决实践中的法律问题即为实践中的法律问题提供可接受的答案为主要任务。一般而言,法学家对法治实践的影响往往是慢性或间接的,而法律家对法治实践的影响则往往是急性且直接的…… 首先必须承认的是,对于如上提及的这些区别以及其他一些此处尚未提及的法学家与法律家的不同,在现实中肯定是存在的。大体说来,法官认定事实的过程在根本上也是一个类似理论家进行事理认知即认识世界的过程。德国著名哲学家加达默尔接着亚里士多德的观点指出,实践智慧之所以具有如上特性,是因为它的对象并非永远固定而是处于经常变化之中的具体的人类实践。然而,即使是后者,法律能否真正成功,能否真正为人们接受,仍然不是利用法律推进改革的政治家或法学家能肯定的,而必须经过长期的公共选择。
第三,法律适用,即在证立已经选定之规范及相应阐释意义与当下案件事实具有内在逻辑关联的基础上,将法律适用于案件事实进而得出法律结论。换言之,它们都认定实践与理论是根本不同或至少可以说是在主要层面上不同的两个范畴。
但是,如果他这样做,并不是因为他没有别的更好办法,而是因为如果不这样做,他将不是正当的,[18]并且更重要的也许是,虽然他在法律上进行缓和,他并没有减低法律的声誉,而是相反地发现了更好的法律,[19]而这其实也正是古希腊、古罗马中的衡平或公道观念。有关法学的此种划分,参见周赟主编:《法理学教程》,对外经济贸易大学出版社2007年版,绪论第1页。
[36][德]加达默尔:《哲学解释学》,夏镇平、宋建平译,上海译文出版社1994年版,第21页。这种努力本身当然值得期许,但其效果却注定很可疑。
[43]这里之所以说也,是因为笔者曾撰文提出过这样一种相对比较百元大钞式的思路:即为实现当下中国法学院的盎然生机,可能需要对整个法学教育作学院的归学院,职业的归职业式的改革,从而切割法学理论教研工作与法律实践工作。[16]其中,技术知识是实现某种一般的规范或范式的知识,它具有可规律化、确定性、可通过语言传授、进而可机械应用的特征,当然,它也存在明显的外在且预先之判准。如果再考虑到如下一点,那么我们甚至可以说此种制度逻辑可能具有一定的误导性:它可能使人们尤其是年轻学生们认为既然法律是一种强实践理性智慧,那么就没有必要努力学习法学理论。[28]如果我们认同如上论说,再考虑到法官面对具体案件解释规范时实际上也就是如上一个说话的过程,那么,法官的每次解释难道不正是一次创造?或者我们也可以说,法律解释其实也就是典型的理论争鸣,因为不同立场的主体(如诉讼各造、法官)完全有可能对法律作出不同的理解,并且更重要的也许是从根本上讲其实并没有决然的道理可以证明谁的解释才是唯一正解。
(3)在面对实践中的某个具体问题时,尽管有时候法学家的相关理论成果可能确实为法律家直接采纳(在这个意义上可以说高于实践家提出的意见),但这并非必然,而不过是恰好此一理论成果更具可接受性而已。[15] 然而,即便我们承认法律家的工作是实践而法学家的工作是理论,并且也承认从哲学角度看实践与理论确实存在根本的不同,也并不一定意味着法律家与法学家在根本上或在主要层面上是不同的,因为如果我们可以证成如下命题,那么就能说明法学家与法律家在本质上恰恰具有同一性:作为典型的实践理性之学的法学从根本上与法律实践具有一致性,而法律实践过程中对事实的认定以及对法律规范意义的阐释又具有理论认知的面向,两者具有的主要是相通性、相同性而非相异性。
然而,事实恰恰并非如此。 五、代结语:法学家与法律家思维的同一性对法学教育的意义 虽然通过法律家与法学家具有同一性意味着什么这一问题的讨论,笔者已经展示出本文命题的意义,但是,正如加达默尔所言:命题的意义是相对于它所回答的问题的,但这也就是说,命题的意义必然超出命题本身所说的东西.[38]相应的,在笔者看来,证立法律家与法学家思维的同一性这一命题至少涉及这样一个问题:当下中国看似繁荣的高等法学教育如果需要有意识地调整,那么应当如何调整? 从数字方面看,基本上可以断言当下中国高等法学教育已经明显呈现繁荣之势,一方面,按照一个广为流传的说法,中国法学院校已达到600多所。
[41]这也意味着,所谓兰代尔教育模式其实与我们当下的高等法学教育——虽然我们不开设专门的案例教学,但是其实几乎在每一门课程中都穿插着案例讨论——并无什么根本的不同,有的可能仅仅是水平或者说程度上的差距而已。对于这种可能的质疑,笔者可以预先作这样的回答:首先,笔者意欲证立的并不是法律家与法学家工作的完全一致性,而仅仅是为了证明他们的工作在最核心层面即思维层面上具有同一性。
总而言之,理论永远也无法为实践提供那最后的规则。[14] 从如上简要描述中我们可以看出,虽然中西方国家的不同学者对于实践与理论关系的认知各有不同,也各有千秋,但似乎无论哪一种观点都建立在实践与理论二分的前提基础上。法学是任何判决及法律决定的无声开场白。但承认这一点并不意味着两者在根本上不同,或者说在主要层面上不同。
(2)所谓法学家,指那些以法律理论产出为主要工作的职业人员。[2]而另有论者在谈及国内部门法学时更是坦陈:中国法学要想真正作出独立的贡献,中国法学者要想提出富有创见的理论,就必须走出‘对策法学的误区,真正从学术的角度、世界的眼光来分析‘中国问题,并在解释和解决问题的过程中反复设定疑问,引导出富有见地的新思想和新理论。
[21][德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2004年版,第13页。就此而言,这里所实际涉及的乃是他的知识的应用以及与此联系的讨厌的不完善性问题。
法学家更关注的是法律实践中那些可理论化、可问题化的层面,而法律家更关注的是妥善地解决实践中的法律问题。在这三个步骤中,显然前两步更具有根本性、决定性作用,因此,如果我们能够证立这两步与理论工作具有内在的同一性,那么实际上也就等于证立了法律适用与理论工作本身的同一性。
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